市人大常委会：
根据市人大常委会提出的“完善立法绩效评估机制，加强对法规贯彻实施情况的跟踪督查”的要求，市人大常委会法工委经过研究，选择《宁波市国有土地使用权出让招标拍卖办法》（以下简称《办法》）进行立法后评估，由于《办法》制定时间较早，我们重点从合法性和适用性方面进行评估，为该法规的修改或废止提供依据。
本项工作采取行政执法部门评估、社会参与评估、市人大常委会有关工作委员会专题调研评估相结合的办法进行。从2008年3月开始着手部署，向有关单位下发通知，对立法后评估的目的、内容、时间均做了具体要求。4月，在市人大网站上专门开设了立法后评估专栏，公布评估内容提纲，征求人大代表、市民和社会各界对《办法》的意见和建议。6月，市国土资源局形成《办法》的立法后评估意见。7月，法工委会同城建农资环保工委召开了四个座谈会，分别听取了市和县（市、区）有关部门、相关用地企业和人大代表的意见和建议。在此基础上，形成了《办法》的立法后评估报告。现将评估情况报告如下：
一、《办法》实施效果的基本评价
《办法》于1996年5月25日经市十届人大常委会第二十四次会议通过，11月2日经省八届人大常委会第三十二次会议批准，12月1日起实施。《办法》依据《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》以及《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》，参考了《浙江省建筑工程招标投标管理条例》、《浙江省拍卖条例》等有关法律法规，并结合了我市国有土地使用权公开出让的实践经验。《办法》实施后，我市的国有土地使用权出让工作纳入了制度化、法律化轨道，并在以下三方面取得了成效：
（一）《办法》推进了市场配置土地资源的进程
《办法》在全市范围内的实施，加大了土地出让信息的公开程度，扩大了竞买范围，推进了市场配置资源的进程，促进了土地资源的合理开发与利用，取得了相当好的效果，为经济建设的发展提供了坚实的保障，使我市的国有土地使用权的有形市场走在了全国的前列。目前，我市的工业、商业、旅游、娱乐、商品住宅、物流、仓储、非政府投资的科研设计用地和外来人口集中居住用地，以及营利性的文教卫等用地已全面实行了招标、拍卖和挂牌出让，其中工业、物流等用地公开出让早于国家的要求。据统计，从1999年到2007年全市共出让土地20529公顷，收取土地出让金928亿元，其中“招拍挂”出让土地3260公顷，占出让总面积15.9%，收取土地出让金595亿元，占土地出让金总额64.1%。
（二）《办法》促使土地公开出让工作更加规范
《办法》主要规定了适用招标、拍卖方式出让国有土地使用权的基本条件和程序要求，以及违反规定所导致的法律后果、法律责任等方面内容。《办法》的实施，规范了有形市场的国有土地使用权出让行为，维护了土地市场的秩序，使国有土地使用权公开出让工作趋于规范，加快了我市土地有形市场的建设步伐。
（三）《办法》促进了土地出让工作的廉政建设
《办法》规定土地使用权招标、拍卖应当遵守法律、法规，遵循公正、公平、公开、择优和诚实信用的原则，同时也强化了出让方、受让方的法律责任。《办法》的实施，提高了国有土地使用权出让工作的透明度，有利于遏制权力进入市场，减少人为因素对资源配置的干预和不合理控制，从源头上遏制腐败行为的发生。
二、对《办法》有关问题的分析与评价
《办法》实施以来，随着我国社会主义市场经济的发展，国有土地使用制度改革不断深入，国有土地使用权招标、拍卖出让工作从有条件实施到全面强制推行，且公开出让的范围不断扩大，国家有关土地管理方面的法律法规及政策规范在不断调整和完善，如2007年3月，全国人大出台了《中华人民共和国物权法》，2007年9月21日国土资源部按照《物权法》的要求，对原有11号令（2002年制定）进行了部分修改，发布了《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》(国土资源部令第39号，以下简称39号令)等。
通过对《办法》的评估，发现其主要存在三个方面的问题：一是与国土资源部制定的相关规章及规范性文件相比，《办法》的内容不够全面、详尽，可操作性也不够强；二是《办法》中规定的民事责任的有关条款不符合《合同法》的相关规定或基本精神；三是《办法》中的若干重要概念不符合《物权法》的规定。下面分述如下：
（一）关于内容完整性方面的欠缺
1、《办法》未规定应当招标拍卖挂牌出让土地的范围
根据《办法》实施以来的国家有关法规及政策变化来看，建立经营性土地招标拍卖挂牌出让制度，将商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性土地，实行“招拍挂”出让，是国有土地使用权出让制度改革的一项非常重要的内容。限于当时的立法背景，《办法》没有规定哪类土地必须进入招标拍卖程序，而只要求进入招标拍卖的土地适用《办法》，而在国务院、国土资源部的一系列政策或规章中，则对经营性用地作了强制性的招标拍卖挂牌出让要求。如39号令第四条规定，工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一宗地有两个以上意向用地者的，都必须以招标、拍卖或者挂牌的方式公开出让。社会经济的发展是导致《办法》出现这一立法滞后的根本原因。
2、《办法》规定的出让方式不够完整
《办法》主要依据《中华人民共和国城市房地产管理法》、《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》制定的，在公开出让方式上，采用招标与拍卖两种形式。但在实际操作中已经不能满足土地公开出让的市场要求。国土资源部的11号令已增加了挂牌这一出让方式，使国有建设用地使用权的出让方式更加完整。所谓挂牌出让国有建设用地使用权，是指出让人发布挂牌公告，按公告规定的期限将拟出让宗地的交易条件在指定的土地交易场所挂牌公布，接受竞买人的报价申请并更新挂牌价格，根据挂牌期限截止时的出价结果或者现场竞价结果确定国有建设用地使用权人的行为。根据我市目前的实际情况，挂牌已成为普遍采用的一种出让方式，很少采用招标和拍卖这两种出让方式。这一格局导致《办法》可以调整的范围非常狭窄。
3、《办法》规定的出让程序不够完整
《办法》由于制定时间较早，鉴于当时的社会经济发展水平和土地市场的实际情况，《办法》未对出让程序作出详尽的规定，以后也未随着现实情况变化及时作出修订，因此具有一定的滞后性。
在涉及国有土地使用权出让的具体程序上，国土资源部制定的11号令和39号令的规定比《办法》更完备，更强调公开、公平、公正的原则，规定也更合理、科学，许多规定都是针对近年来出现的新问题而制定，具有很强的针对性和现实性。如39号令明确规定了编制年度出让计划制度、信息披露制度、出让结果公布制度、底价确定制度、不得设定影响公平公正竞争的限制条件以及出让金缴纳和发放土地使用证等具体规定，内容详尽，具有可操作性。而《办法》对此都没有具体规定。
（二）《办法》在民事责任规定方面的不足
民事责任是民法的基本制度，根据《立法法》的精神，地方性法规一般不宜设定此类规范。而《办法》中的法律责任多为民事责任。另外，从内容上看，《办法》的有些规定已不符合1999年出台的《合同法》的有关规定或基本精神。
1、《办法》第二十九条规定，投标人不按期投送标书或在开标前要求撤回标书的，竞买人或其委托代理人不到拍卖现场参加拍卖的，交付的保证金不予退还。根据当时的立法目的，出让人要求投标人或竞买人交付保证金是为了后者“履行必要的经济担保责任”。但按照现在的通常理解，在此阶段的投标、竞买保证金是意向用地者参加招标拍卖活动的资格条件，是门槛，不能认定为定金或其他担保方式。此时，当事人之间尚未成立合同关系，投标人或竞买人如果出现以上情形，根据合同法第四十二条的规定，当事人至多承担一种缔约过失责任，其导致的民事责任形式是损害赔偿，而此时的赔偿额以实际损失为原则。该条第二款规定的土地管理部门逾期开标或拍卖的情形也属同一性质。《办法》不考虑当事人的实际损失而一概规定“保证金不予退还”或“按日赔偿投标人或竞买人保证金千分之五的经济损失”并不妥当。
2、《办法》第三十条规定，当事人一方在中标或拍卖成交后的规定时间内不与另一方签订土地使用权出让合同的，除交付的保证金不予退还或双倍返还外，另可要求赔偿损失或“补偿差价”。该规定存在两个方面的问题：第一，条文中的“保证金”，不应认定为定金，双方当事人当时还没有签订真正的合同，而《办法》将保证金认定为定金，有可能违背当事人的真实意思，因此是不妥当的；第二，此规定还违反了《合同法》中的公平原则，当事人已经适用定金罚则补偿另一方当事人的损失，另一方当事人就不能再享有赔偿损失或“补偿差价”的“双重请求”了。该问题同样存在于《办法》第三十一条的规定，即一方当事人未按出让合同约定付清出让金或提供土地，另一方当事人可以解除合同，并且可没收定金或要求双倍返还定金，同时可再请求损害赔偿。
（三）《办法》中的若干概念不符合《物权法》的规定
1、《物权法》根据土地的用途，将土地使用权分解为土地承包经营权、建设用地使用权和宅基地使用权。该法第十二章规定了建设用地使用权设立、出让等内容。《物权法》是基本法律，且根据物权法定原则，其他位阶低的法规所涉的物权名称必须符合《物权法》的规定。故《办法》使用“国有土地使用权”的名称已经不符合《物权法》的规定。
2、根据《物权法》第一百三十六条的规定，建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。故建设用地使用权不是一个平面、二维概念，而是一个空间、立体的概念。而《办法》中出让土地是用“地块位置”来描述的，是一个平面位置，需要相应作出调整，应将建设用地使用权设立为土地地表、地上或者地下这三类情况，出让土地的位置应表述为：“界址、空间范围”。
（四）《办法》存在的其他一些问题
1、关于招标小组问题。根据《办法》第九条、第十条、第十一条等规定，土地使用权招标应成立招标小组，招标小组由土地、规划、计划、城建、房地产管理、物价等部门代表及有关专家组成。招标小组的职责是编制招标文件，确定标底，组织开标、验标、评价、定价等，即土地使用权招标的实施均由招标小组完成。但按照国家招投标法律制度，招标由招标人（或委托专门的招标代理机构）组织实施，在评标过程中，成立评标委员会或评标小组进行评标，《办法》的规定不符合招投标法律制度的一般做法，在实践操作上，有关主管部门也没有按《办法》执行。
2、关于保证金退还问题。《办法》第十四条第（八）项规定，投标人未中标的，定标后七日内退还保证金本金，而第二十四条规定，对拍卖未竞得人，三日内退还保证金本金。在该问题上，投标与拍卖并无实质区分，所规定的保证金退还时间应当统一。
3、关于“净地出让”问题。在调研中，不少部门和单位提出，在实践中，出让的土地没有完成必要的通水、通电、通路、土地平整等前期开发或者存在重大缺陷和其他负担，在公开出让时并未完全披露这些问题，导致用地单位取得土地后，仍要进行“三通一平”或消除土地缺陷的工作，增加了额外负担。因此，建议《办法》应当明确“净地出让”的原则，使土地出让工作更公开、公平、公正。
4、关于区分适用招标、拍卖等出让方式的问题。在调研中，有的部门和单位提出，《办法》应针对出让土地的不同情形规定相应的出让方式。如对具有综合目标或特定社会、公益建设条件、开发建设要求较高、仅有少数单位和个人可能有受让意向的土地使用权出让，可以采取招标方式，按照综合条件最佳者取得的原则确定受让人；其他的土地使用权出让，应当采取拍卖或挂牌方式，按照价高者得的原则确定受让人。在招标方式中，以公开招标为原则，但对土地使用者有严格的限制和特别要求的，可以采用邀请招标方式。
三、评估结论
通过对《办法》的评估，我们认为1996年出台的《办法》作为在全国较早出台的国有土地出让招投标方面的地方性法规具有一定的超前性，对我市土地市场的发展起到了积极有效的推动作用。但随着我国社会主义市场经济的发展，土地使用制度改革的深入，土地出让方面的法律制度及政策不断完善，特别是《物权法》和国土资源部39号令的出台，使得《办法》已经不适应实际工作的需要，具有滞后性，而且有些规定的内容与国家有关规定存在冲突。经调查了解，我市土地管理部门在国有土地使用权出让方面主要执行国土资源部的规章及相应规范，《办法》实际上已不再适用。因此建议予以废止。
以上报告，请予审议。
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